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美国的经济制裁:一级制裁及合规要点

2018-12-14 12:14 来源于 财新网
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并不具有“美国人”主体资格的第三国企业(含中国企业)所从事的交易如果具有以下三种美国因素之一,仍将受到OFAC管辖:美国人士,美国金融系统,或者美国原产货物、科技及服务
美国的经济制裁既有执行联合国安理会决议的多边制裁,也有美国自己实施的单边制裁。图/视觉中国
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  【财新网】(专栏作家 任清)一、美国经济制裁已成为中国企业的重大风险点

  2018-12-14,作为被指控违反美国对伊朗制裁的后续,中国某著名电信设备企业与美国商务部达成第二份和解协议,将在30天内更换董事会和管理层,在此前缴纳的约12亿美元罚款的基础上再支付10亿美元罚金和4亿美元保证金,并接受美国商务部选定的合规团队的24小时监管。

  2018-12-14,美国国务院和财政部决定对中央军委某部及其负责人实施多项制裁。

  2018-12-14,加拿大应美国要求,扣留了在该国转机的中国另一家著名电信设备企业的CFO,并有可能引渡到美国。理由之一是该高管违反了美国对伊朗的制裁。

  此外,与经济制裁具有关联的出口管制也已成为中国企业面临的重大风险。美国对上述两家电信设备企业的指控也涉及出口管制。此外,中国福建的一家存储器厂商被列入美国商务部“实体清单”,据报道生产线“停摆”。

  二、美国的经济制裁体系

  美国的经济制裁既有执行联合国安理会决议的多边制裁,也有美国自己实施的单边制裁。广受诟病、对中国企业而言风险更大的是单边制裁。

  美国经济制裁法律体系主要是由国会制定的法律、总统颁布的行政令与国务院和财政部等部门制定的条例组成。

  美国的经济制裁根据受制裁对象分为不同的项目。以美国财政部为例,财政部海外资产控制办公室(OFAC)负责执法的制裁项目包括五个全面制裁项目,即古巴、朝鲜、叙利亚、伊朗和克里米亚,以及反贩毒制裁、防扩散制裁、西巴尔干等非全面制裁项目。

  根据美国是否具有管辖权,美国的经济制裁分为:一级制裁和次级制裁。其中,违反一级制裁的法律后果(美国对前述两家电信设备企业的指控均涉及一级制裁),更值得重视。

  三、美国的一级制裁管辖权

  美国一级制裁的管辖权来源包括两类:(1)交易主体是“美国人”;(2)所涉交易具有美国因素。又可概括为“人”、“财”、“物”三个维度。

  (一)对于“美国人”的一级制裁

  1. 何为“美国人”?中国人会不会成为“美国人”?

  “美国人”包括:美国公民或具有美国永久居留权的自然人;

  注册于美国的企业(包括非美国企业的美国办公室和子公司);

  美国个人或实体拥有或者控制的第三国企业;以及在进行违规交易时出现在美国境内的个人和企业。

  显然,中国企业或其在美分支机构、中国企业的美国籍员工、持有美国绿卡的员工以及在美国出差的员工等都可能落入“美国人”的范围。

  2. 禁止“美国人”从事的交易

  “美国人”不得违反美国法律与受制裁的对象进行交易。以美国对伊朗的制裁为例,“美国人”不得:将原产于伊朗的产品和服务进口至美国,但100美元以下的礼物、将抵达于美国的个人确实使用的个人家用用品、随身旅行包等除外;

  未经许可由美国向伊朗出口、转运、转出口任何产品、技术及服务(包括任何船运保险、银行及金融服务),不得为伊朗相对人利益提供经纪服务,但部分医用品和大部分食物可以根据通用许可出口至伊朗;

  不得向伊朗投资;

  不得在伊朗石油业进行任何交易,不得为伊朗石油业提供金融支持,不得向伊朗相对人提供任何将使伊朗石油业获益的产品、技术及服务,但美国人可以从中国等第三国进口含有伊朗石油的石化精炼产品或汽油;

  以及未经许可不得向伊朗出售有关民航安全的产品。

  (二)对于具有美国因素的交易的一级制裁

  并不具有“美国人”主体资格的第三国企业(含中国企业)所从事的交易如果具有以下三种美国因素之一,仍将受到OFAC管辖:(1)美国人士,(2)美国金融系统,或者(3)美国原产货物、科技及服务。

  仍以美国对伊朗的制裁为例:

  “人”。第三国企业与伊朗进行的交易,尽管在其他方面并不违规,但如果在未获得许可的情况下利用或者通过任何美国个人或实体来“促成、批准或者保证”该交易,则可能遭受美国处罚。其责任原理是:(1)协助或教唆美国人进行违法行为;(2)与美国人合谋进行违法行为;(3)以通过美国人及企业促成交易的方式出口了“原产于美国的服务”;或(4)“导致”美国人或企业违反经济制裁法。

  “财”。美国禁止一切美国银行与中间机构进行与伊朗相关的掉头交易(即由中间机构代理伊朗银行进行的、与美国银行之间的间接美元交易)。第三国企业与伊朗的交易,尽管在其他方面不违规,但如果使用了美国金融系统,相关交易将受OFAC管辖,基础交易中的中国企业和帮助企业进行美元交易的中国银行均可能面临处罚。2008年至今,因违反掉头交易禁止性规定而被处以1亿美元以上罚款的第三国金融机构至少有15家。另据OFAC执法案例,新加坡某企业违反对新加坡银行的承诺,与伊朗交易方进行美元电汇,后被新加坡银行向美国清算行举报而遭到处罚。

  “物”。第三国企业不得将其从美国出口的货物、科技与服务转出口至伊朗,具体包括:(1)不得将原产于美国的货物、科技与服务从第三国转出口至伊朗;(2)不得将以美国产品作为核心部件或美国零件占整件产品价值10%以上的产品、科技与服务出口至伊朗;(3)不得将以美国技术作为核心科技投入生产得到的产品出口至伊朗。

  四、违反美国一级制裁的后果

  违反美国一级制裁的法律后果包括行政罚款和刑事处罚。主要包括:

  行政罚款的金额为25万美元或者涉案交易金额的两倍。

  相关责任人可能被判处5至30年的有期徒刑。

  如在接受调查时,故意做虚假陈述或隐瞒重要事实的,还可能额外被判处5年有期徒刑。

  五、美国一级制裁的合规要点

  以美国对伊朗的制裁为例,以下从“人”、“财”、“物”等三个方面非穷尽地提出几项简明的合规要点(全面的合规意见需要根据企业的具体情况量身定做):

  “人”:

  本企业如有美国分支机构的,该分支机构避免参与对伊朗业务;

  本企业如有参股但由“美国人”控制的公司,避免该公司参与对伊朗业务;

  本企业的员工中如有美国公民、美国永久居留权人的,避免这些人参与对伊朗业务;

  本企业的员工如果到美国出差、探亲、旅游的,在美期间避免参与对伊朗业务;

  本企业的对伊朗业务如需使用外部的个人或实体提供服务的,避免使用美国公民、美国永久居留权人、美国企业;

  “财”:

  避免使用美国人或美国银行提供的信贷为伊朗交易提供资金;

  不向美国人支付从上述资金获得的收益;

  避免以其他方式在对伊业务中使用美国金融系统。

  “物”:

  对原产自美国的货物、科技或服务,应避免出口或转出口到伊朗;

  本企业的产品中含有美国元器件、零部件或技术的,如果美国含量超过10%,应避免出口或转出口到伊朗。

  本企业的产品如果是以美国技术作为核心科技投入生产而来,则避免将该产品出口到伊朗。

  作者为北京市环球律师事务所合伙人

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张柘
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